Contratos de Colaboración Empresaria, incorporados a la Ley de Sociedades por la reforma introducida por ley 22.903 de 1983. Espero que les sirva!
Abzo.
CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIA ESTATUIDOS EN NUESTRA LEGISLACIÓN POSITIVA.
Introducción
Durante mucho tiempo ni la legislación nacional societaria ni la contractual tuvieron ningún tipo de previsión regulatoria en relaciona estos contratos de colaboración empresaria.
Nuestro país, recién en el año 1983, mediante la ley 22 .903, reformadora del régimen de sociedades comerciales (ley 19.550), procedió a crear dos figuras bajo el título de “contratos de colaboración empresaria”. Esta fue una de las innovaciones más trascendentes de la reforma. El legislador a la hora de integrar estos contratos a la Ley de Sociedades Comerciales, entendió que es posible “propender satisfacción de una amplia gama de finalidades económicas”.
Asimismo, sin perjuicio de las características de cada modalidad en los diferentes contextos a nivel internacional de los que emanan sus diferencias estructurales, los contratos de colaboración empresaria introducidos en nuestro régimen societario por la ley 22.903 participan en el género de las joint ventures del derecho anglosajón, de los consorcios italianos y de las agrupaciones de empresas y uniones temporales de empresas de España. Desde el punto de vista de la actividad grupal, y ateniéndonos a la clásica distinción entre “grupos de subordinación” (carecterizándos por el sometimiento de una empresa dominante dentro de él) y “grupos de colaboración”, la especie que nos ocupa encuadra entre estos últimos, toda vez que entraña el agrupamiento de empresas con una finalidad cooperativa o mutualista, la cual no se traduce al ejercicio de una actividad común sino en la organización de una estructura complementaria destinada a auxiliar las economías de las empresas coligadas, sin que éstas pierdan su individualidad económica y jurídica (Dr. Zunino, “Régimen de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550”, Bs. As. 2002, p. 299, citando a Ascarelli en su “Teoría de la concurrencia de los bienes inmateriales”, Barcelona 1970, p.120). El beneficio, por ende, no consiste en un lucro partible en forma de utilidad para cada empresa interviene, sino que se traduce en las ventajas que depara la coordinación y racionalización de tareas, equipos y personal, entre otras cosas.
La limitación que en nuestro medio representa el art. 30 LS, sumada a la excesiva onerosidad que implica recurrir al método de la vinculación para alcanzar los fines señalados en los actuales artículos 367 y 377 de LS, a través de la forma societaria, ha llevado a la inserción en el Capítulo III donde se regulan las denominadas “Agrupaciones de Colaboración” y las “Uniones transitorias de Empresas”. Como veremos, la circunstancia que estas figuras no sean sociedades y constituyan en realidad estructuras parasocietarias, hace la justificación de su inclusión se explique más en razones coyunturales de oportunidad legislativa que en “la íntima interacción entre la noción de sociedad y el concepto de empresa” que pretende la Exposición de motivos de la ley 22.903 (Zunino, ob. Cit.).
Se les asignó naturaleza contractual sin dejar de reconocer el legislador que las mismas finalidades pueden llevarse a cabo mediante vinculaciones societarias. Por su naturaleza jurídica puede ser discutible su inclusión de estos contratos en la Ley de Sociedades, pero lo cierto es que su regulación, que se formula por primera vez en nuestro derecho, brinda pautas principales que deben guiar los acuerdos entre las partes, y en su caso a los organismos administrativos
En el Derecho Comparado, se recogieron algunas figuras como “consorcios” (Italia), los grupos de intereses económicos” (Francia), las “sociedades de empresa” (España); estos hacían caso a un contrato de coordinación de empresas, sin haber ningún concepto previo de dominación y subordinación entre los contratantes.
Joint Venture, como contrato empresarial no tipificado.
El concepto de joint venture o joint adventure (del inglés "unir riesgos") tiene en la doctrina y jurisprudencia internacional una gran vaguedad. Sin perjuicio de los distintos sentidos y empleos en la realidad de los negocios, es posible enunciar una serie de notas típicas: (i) todos los joint ventures tienen su origen en un contrato, asociativo, plurilateral, que combina estructuras u operaciones empresarias; (ii) la realización de los participantes de aportes para el negocio común, teniendo los mismos derecho a participar en las utilidades o beneficios; (iii) la limitación del objeto del agrupamiento en relación con el de los participantes. La regulación de las agrupaciones de colaboración y de las uniones transitorias de empresas por la LSC no excluye la eficacia de otros contratos de colaboración empresaria (Cód. Civ., art. 1197); no obstante, es innegable que los contratos tipificados por la LSC aseguran que el negocio de colaboración no será confundido con una sociedad no constitituida regularmente (LSC, arts. 21 a 26). (LexisNexis - Abeledo-Perrot Castro Sammartino, Mario- Garrone, José A. LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES1998)
AGRUPACIONES DE COLABORACION EMRESARIA
Las Agrupaciones de Colaboración Empresaria (ACE), se encuentran reguladas en los arts. 367 a 376 de la ley 19.550 (según reforma de la ley 22.903). No tienen una definición legal expresa sino que se establecen los objetivos para los cuales se pueden unir los distintos cocontratantes; así, la norma citada reza que “Las sociedades constituidas en la República y los empresarios individuales domiciliados en ella pueden, mediante un contrato de agrupación, establecer una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades”.
Las agrupaciones de colaboración presentan las siguientes carácterísticas:
1. Se llevan a cabo entre dos o más empresarios, individuales o sociales, domiciliados en el país o constituidos en él, en el caso de sociedades.
Las sociedades constituidas en el extranjero pueden integrarlas previo cumplimiento del art. 118 de la ley.
2. El vínculo es de naturaleza contractual. La ley 22.903, forma parte de la Ley de Sociedades, dicha circunstancia metodológica es criticada por el Dr. Barbieri (“Contratos de Empresa”, Editorial Universidad, 1998), ya que según la ley, los sujetos que pueden formar parte de las ACE pueden ser entes societarios o, también, comerciantes individuales. Estima que lo correcto metodológicamente era ubicar la ley como parte del Código de Comercio.
3. Tiene como objeto principal establecer una organización común. La finalidad de esa organización común consiste en facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros; o perfeccionar o incrementar el desarrollo de tales actividades. Estas actividades, que puede decirse son económicas, conforman un objeto de segundo grado (Así lo indica el Dr. Nazar Espeche, “Comentarios a las reforma a la ley de sociedades comerciales. Ley 22.903” Ed. Depalma, 1984, p. 110, citando a Messineo en su “Manual de derecho civil y comercial”, EJEA, bs as. T. IV, p 24). Como lo destaca la Comisión, se incorpora el concepto de “fase empresarial”, sobre el cual la exposición de motivos afirma que “si bien traduce una concepción de relativa amplitud guarda relación con la circunstancia que cualquier actividad empresaria, industrial o comercial es idealmente divisible en operaciones que conserven en el contexto global de la empresa una cierta individualidad y que técnicamente podrán resolverse en organizaciones autónomas (Exp de motivos secc. 1, punto 5 del cap III). Se trata en su consecuencia de la posibilidad abstracta de escindir una actividad empresarial completa en una serie de operaciones que, inseras en la organización colectiva, mantienen una individualidad tal que pueden ser abstractamente concebidas como objeto de empresas autónomas.
4.- La agrupación de colaboración no constituye un sujeto de derecho ni una persona jurídica. Esto tiene importante implicancia en cuanto a la relación con terceros y la emergente responsabilidad. Ver si cito lo de messineo.
Es importante señalar que la enumeración legal es meramente enunciativa, es decir, que se pueden constituir mediante esta forma contractual con el fin de abarcar distintos aspectos que los mencionados en la norma (Ej: la construcción de la totalidad de una obra). (ver si lo dejo)
Finalidad
Finalmente, siguiendo el art. 368 LSC, “La agrupación, en cuanto tal, no puede perseguir fines de lucro. Las ventajas económicas que genere su actividad deben recaer directamente en el patrimonio de las empresas agrupadas o consorciadas (…)”. Es decir que, los beneficios de la actividad estipulada contractualmente serán imputados directamente a los sujetos componentes de la relación contractual, extremo que asume fundamental importancia desde el punto de vista contable e impositivo.
Forma y conenido del contrato.
La forma y contenido del contrato está dispuesto en el artículo 369 LS y lo pasaré a comentar a continuación.
El contrato debe ser formalmente extendido por escrito, la omisión de esta forma es causal de nulidad. Debe inscribirse, con fines de publicidad, en el Registro Público de Comercio, el cual remitirá una copia con los datos correspondientes a su inscripción a la Direccion Nacional de Defensa de la Competencia.
El contrato debe contener laindicación del objeto y la duración, que no puede ser por más de diez años; la denominación que se integrará con la palabra “agrupación”; los datos de los participantes. Además contendrá la constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de agrupación, tanto entre las partes como respecto de terceros
También se requiere que conste en el contrato la indicación d las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas por los participantes y los modos de financiar las actividades comunes, así como la participación que cada contratante tendrá en las actividades comunes y en sus resultados.
Deben indicarse en el contrato las atribuciones y poderes relativos a la organización. El legislador ha evitado referirse a órganos de la agrupación; ello halla obvio fundamento en que el concepto de órgano corresponde a las sociedades y, como se ha visto, estas agrupaciones no lo son.
Los participantes deben asumir los controles e inspecciones que se efectúen al solo efecto de comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas.
Otros requisitos respecto del contenido del contrato son los supuestos de separación y exclusión; y las condiciones de admisión de nuevos participantes.
También debe contener el contrato las normas para la confección de estados de situación, a cuyo efecto los administradores llevarán los libros habilitados a nombre de la agrupación.
a) Constitución. Los contratos de agrupaciones colaboración empresaria, tienen una forma escrita pero, además, se exige ad solemnitatem que se encuetren instrumentados en escritura pública. El Dr. Barbieri opina que dicha condición es “excesiva para un contrato que ni siquiera crea un nuevo sujeto de derecho o persona jurídica distinta de la de sus componentes”. (Esto no lo dice la ley, esta dice que es por instrumento publico o pricvado). Deben ser inscriptos en el Registro Público de Comercio, en la Inspección General de Justicia u organismo similar en cada jurisdicción y, asimismo, en la Dirección Nacional de Defensa de la Competencia, a fin de que inspeccione la posible violación a las distintas normativas legales y administrativas que protegen dicha circunstancia.
Gobierno. (agregar) Las decisiones a tomar. Resoluciones.
Las decisiones a tomar, en caso de ausencia de regulación contractual
se establece que “las resoluciones relativas a la realización del objeto de la agrupación se adoptarán por el voto de la mayoría de los participante, salvo pacto en contrarios (…) no puede introducirse ninguna modificación del contrato sin el consentimiento unánime de los participantes ” (art. 370, 1° párrafo, ley 19.550).
Lo transcripto indica que se establecen dos regímenes de mayorías distintos, según el tipo de cuestión que comprende la resolución.
1. Resoluciones relativas a la realización del objeto. Los participantes pueden establecer contractualmente las mayorías. Si nada se ha pactado, se requiere el voto de la mayoría de los participantes.
2. Resoluciones que modifiquen el contrato. En estos casos es necesario la unanimidad de los participantes, bajo pena de nulidad. Cualquier modificación realizada al contrato es necesario que sea inscripta en el Registro Público de Comercio.
Se establece un régimen de impugnación de las decisiones adoptadas por la agrupación, las que sólo pueden fundarse en “violación de disposiciones legales o contractuales” (art. 370, parrafo 2°), con un plazo de caducidad muy breve de 30 días contados desde la notificación fehaciente de la resolución impugnada.
Dirección y Administración de la agrupación.
El art. 371 de la LSC determina expresamente que “La dirección y administración debe estar a cargo de una o más personas físicas designadas en el contrato o posteriormente por resolución de los participantes, siendo de aplicación el artículo 221 del Código de Comercio. En caso de ser varios los administradores y si nada se dijera en el contrato, se entiende que pueden actuar indistintamente”.
La norma resulta bastante clara y se remite a las disposiciones referidas al mandato comercial, el art. 221 del Código de Comercio establece, en su último párrafo, que el mandato comercial no se presume gratuito, con lo cual se deberá establecer la retribución a abonar al/a los administrador/es que designe/n. Esto es coherente respecto de la naturaleza jurídica que tienen los agrupamientos, en el sentido de que no hay órganos, pues, como se ha señalado, no son sociedades. En consecuencia, los administradores responden no frente a la agrupación sino frente a los participantes (preguntar a PAPA).
Los mandatarios a cargo de la administración deben ser personas físicas y pueden estar designados en el contrato o posteriormente; si son varios, pueden actuar indistintamente, salvo que contractualmente se establezca lo contrario.
Control.
Manejo patrimonial de la agrupación. Fondo Común Operativo.
En cuanto al manejo patrimonial de la agrupación creada contractualmente, al no tratarse ésta de un sujeto de derecho distinto del de sus componentes, la cuestión se complica, ya que no podremos hablar de un patrimonio o capital social, expresiones que resultan incompatibles con estas circunstancias jurídicas ya relatadas. Es por ello que el art. 372 de la Ley Societaria, respecto del Fondo común operativo, establece que “Las contribuciones de los participantes y los bienes que con ellas se adquieran, constituyen el fondo común operativo de la agrupación. Durante el término establecido para su duración, se mantendrá indiviso este patrimonio sobre el que no pueden hacer valer su derecho los acreedores particulares de los participantes”.
El Dr. Barbieri estima que este fondo operativo es equivalente al “patrimonio de afectación” limitado a los objetivos y las actividades que realiza la agrupación de colaboración y que resulta inmune jurídicamente a la acción de los acreedores particulares de cada uno de sus componentes, sin perjuicio de la responsabilidad ante terceros que se analiza en el punto siguiente.
El Dr. Zunino, por su parte estima que el fondo común operativo aparece como patrimonio de afectación, instituido por ley y no como atributo de la personalidad jurídica.
El art. 374 establece el modo en que se contabilizan los resultados económicos obtenidos y su imputación en el estado de resultados que se debe efectuar anualmente. Los estados de situación de la agrupación deberán ser sometidos a decisión de los participantes dentro de los noventa días del cierre de cada ejercicio anual. El estado de situación, es una virtual rendición de cuentas por parte de los administradores, y los beneficios o pérdidas que derivan de su actividad se pueden imputar al ejercicio donde ocurrieron o en el que se hayan aprobado las cuentas de la agrupación.
Responsabilidad.
La circunstancia de que la agrupación de colaboración empresaria no constituya un sujeto de derecho distinto de los que lo componen, implica que la cuestión de la responsabilidad ante terceros deba evaluarse con cierto tipo de cuidado. Los principios básicos en esta materia se encuentran sentados en el artículo 373 LS. Sobre las bases de este artículo y las restantes disposiciones de la ley, surgen los siguientes casos:
Siguiendo al art. 373 de la ley 19.550, se puede distinguir dos casos:
a) Si los representantes de la agrupación asumen responsabilidades en nombre y en representación de ésta, los componentes de la misma asumen hacia terceros una responsabilidad ilimitada y solidaria. Se podrá dirigir la acción respectiva contra uno o todos los contratantes, previa interpelación fehaciente e infructuosa al administrador de la agrupación. La sentencia podrá ejecutarse directamente contra los componentes de la agrupación, incluyendo al fondo operativo. Sin perjuicio de lo expuesto, interpelado infructuosamente el administrador de la agrupación –si hubiere varios administradores, será calida la interpelación formulada a cualquiera de ellos- , el acreedor puede demandar el cumplimiento de la obligación que le es debida a cualquiera de los participantes. La ley no fija un plazo para que la interpelación deba ser considerada “infructuosa”; debe entenderse que éste es el plazo razonable que fije en la interpelación, una vez producida la mora en los términos del art. 509 del Código Civil.
El participante contra quien se actúe en función de su responsabilidad solidaria con la agrupación, puede oponer las defensas y excepciones que correspondieran a ésta. El participante que debiere realizar pagos en función de responsabilidad bajo el art. 373 puede recurrir contra el fondo común operativo y contra los restantes participantes, en función de la responsabilidad que en definitiva corresponda a éstos bajo el artículo 689 del Código Civil, según el régimen del art. 768 inc. 2 del CC.
b) Distinto es si el representante de la agrupación asume obligaciones imputándolas solamente a un miembro de la agrupación. En este supuesto, será sólo este miembro quien asuma responsabilidad ilimitada y solidaria ante el tercero reclamante, juntamente con el fondo operativo del agrupamiento, según lo dispone el art. 373 in fine. El Dr. Cabanellas plantea en este caso una duda, cual es establecer en qué situaciones los representantes de la agrupación tienen facultades paa actuar “por cuenta de un participante”. En estos casos la respuesta surge del mismo contrato. Es decir que, en primer lugar, la actuación de los representantes puede ser parte del cumpliomienyo de las obligaciones que el participante haya asumido como consecuencia del contrato de agrupación. En segundo lugar, la otra hipótesis que se plantea en la extensión de la responsabilidad al fondo común operativo, se da en el marco en que uno de los representantes actúa en nombre de un participante, y no de la agrupación, pero haciendo conocer que la obligación asumida lo es en el marco de las obligaciones y actividades que corresponden al participante en el ámbito de la agrupación.
3) Como destaca el Dr. Cabanellas, hay casos no mencionados por la ley, que se rigen por las reglas generales que regulan las relaciones. Así, en los casos en que es necesario determinar quién será responsable de los daños y perjuicios, causados delictual o cuasidelictualmente, por tales personas o cosas, no es aplicable por razones lógicas los principios dictados en el art. 43 del CC. Tratándose de la participación directa de los miembros de la agrupación en la conducta dañosa de que se trate, resulta en principio aplicable el artículo 1081 del CC. Sin embargo, cuando se trata de hechos realizados por los participantes, administradores, directores o representantes, en ejercicio o con ocasión de sus funciones, no existe ninguna norma que permita imputar las consecuencias de los daños resultantes a los participantes, ni siquiera a través del fondo común operativo. A igual resultado se llega respecto de los daños u perjuicios causados por los empleados que actúan en la órbita de las actividades comunes de la agrupación, y por las cosas aplicadas a la consecución del objeto de ésta. Se trata de uno de los tantos resultados con algo de absurdo, y mas de innecesariamente complejo, a que se llega a través de la infundad eliminación de la personalidad jurídica aquí analizada. La solución, en justicia, de estos casos, está dada a través de la aplicación extensiva del artículo 43 u concordantes del Código Civil, pudiendo aprovecharse a tal efecto la gran amplitud de las normas de ese Código en materia de responsabilidad exfracontractual. Asó,. Se puede interpretar extensivamente el concepto de participar en un delito, previsto en el articulo 1081 del CC, y los de estar bajo dependencia y servirse de cosas, empleaos en el artículo 1113 del mismo Código.
Si bien el artículo 373 de la LS, resuelve la relación entre los acreedores resultantes de las actividades de la agrupación, u los particulares de los participantes, reemplazando así el régimen que el articulo 56 de la misma Ley dispone para las sociedades comerciales, no aporta iguales soluciones para los casos en que los acreedores particulares de los particulares de los participantes quisieren dirigirse contra los bienes de la agrupación, situación que en materia de sociedades comerciales prevé su artículo 57. Sí se da respuesta parcual al establecerse en el articulo 375 ñas restricciomnes que pesan sobre las acciones dirigidas contra el fondo común operaticvo. A esto debe agregarse la aplicación de la misma solición que el artúculo 57 LS prevé respecto de los acreedores del socio que tuviere partes de interés: sólo puede cobrarse sobre las utilidades, según las delimita el artículo 41 LS y sobre la cuota de liquidación. Si bien la participación en una agrupación de colaboración no es una parte de interés societario, las características intuitu personae de tgal participación hacen aplicable a la misma las restricciones sobre las acciones de los acreedores precedentemente descriptas (Cabanela de Cuevas, ob. Cit. p. 255).
Finalización de la agrupación
El artículo 375 de la LS, prevé diversas causales de disolución de las agrupaciones de colaboraciones. Cabanellas encuentra ciertas dificultades terminológicas. Encuentra contradictorio la falta de personalidad jurídica de la agrupación a que esta se disuelva. La ausencia de un sujeto de derecho nos dejaría sin ente que disolver. Esto lo explica desde la ambigüedad de la palabra “disolución”, en cuanto el ente pasa a a dirigirse a su extinción como tal, produciéndose la gradual cancelación de obligaciones y créditos mediante el proceso liquidatorio (Zaldivar, “Cuadernos del derecho societario”, …., t. III, vol IV, p 249), o bien a la terminación de cierta relación contractual, carente de personalidad, y que por lo tanto no da lugar a la existencia de relaciones entre la unidad u organización productiva y terceros. Dada la falta de personalidad jurídica impuesta a las agrupaciones de colaboración el concepto de disolución empleado en el art. 375, es el segundo de los mencionados.
Otra cuestión terminológica está dada en cuanto a que el “contrato de agrupación se disuelve”. Cabanellas no encuentra acertado este término en cuanto el contrato no se anula, sino que todos sus efectos y producidos se mantienen firmes, alterándose únicamente la vida de la agrupación para el futuro.
Asimismo, es necesario aclarar que el artículo 375 LS no agota los diferentes casos de finalización de las agrupaciones de colaboración. Algunas surgen de la ley de sociedades o de la aplicación de los principios generales del orden jurídico.
En esta situación se encuentran las causales de nulidad. Hay muchos casos de nulidad de contratos de agrupación, debiendo mencionarse que muchos de ellos surgen, por ejemplo de la violación de diversos requisitos exigidos por la ley de sociedades respecto de los mencionados contratos (Por ejemplo respecto del cumplimiento con los requisitos formales que hacen a la tipicidad de las agrupaciones). Es muy importante tener en cuenta que la nulidad del vinculo contractual de un miembro produce la nulidad del contrato en su conjunto. Asimismo, es importante tener en cuenta que en la regulación de las agrupaciones no se incluyen normas expresas relativas a nulidades. Esto es en sí un vacío que debe ser cubierto por las normas que regulan las nulidades en el Código Civil (por ejemplo 1050), o de la aplicación autónoma de las nulidades en materia societaria (art. 19 LS). En éste punto, es muy razonable la solución que nos aporta Cabanellas en cuanto la solución que aporta el Código Civil a estos casos producen inconvenientes muy grandes en caso de tener que retrotraer complejísimas situaciones jurídicas, con un costo altísimo, es por eso que se inclina en aplicar la solución contenida en la ley de sociedades, en forma supletoria.
También se observan casos de resolución parcial de las agrupaciones. Así el artículo 369, inc. 9 prevé que el contrato puede prever la separación y exclusión de miembros; aun en ausencia de tal previsión cualquier participante puede ser excluido por decisión unánime, cuando contravenga habitualmente sus obligaciones o perturbe el funcionamiento de la agrupación. Otro ejemplo se da en el artículo 375, inc 4, es decir que la resolución parcial de la agrupación no es una situación excepcional, si bien está sujeta a requisitos severos dispuestos en los arts. 89 a 93 de la ley de sociedades. Esta solución planteada, es coherente en con el carácter plurilateral del contrato de agrupación,. Pues la remoción de un contratante no impide la consecución del fin que hace a la existencia del contrato.
Además de las causales de resolución parcial derivadas del régimen específico de las agrupaciones de colaboración, pueden existir otras emergentes de principios generales del Derecho Privado. Así en pacto comisorio, lesión, imprevisión y excepción de incumplimiento son instituciones que son aplicables a estos contratos de colaboración empresaria.
Sin perjuicio de lo expuesto y salvando sus dificultades terminológicas, la LS enumera expresamente causales de disolución del contrato de agrupamiento de colaboración empresaria. Estas son las expresamente fijadas en el art. 375 de la ley 19.550, a pesar de ello, es importante tener en cuenta que el propio contrato de colaboración puede establecer causales específicas de extinción de la relación comercial. Es decir que puede disolverse por la decisión de los participantes; por expiración del término por el cual se constituyo o por la consecución del objeto para el que se formó o por la imposibilidad sobreviviente de lograrlo; por reducción a uno del número de participantes; por la incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un participante (es importante saber que las partes pueden decidir por unanimidad su continuación); por decisión firme de la Dirección Nacional de Defensa de la Competencia, que considere incursa a la agrupación en practicas restrictivas de la competencia (como se observa en el art. 369, además, lleva un registro de estas agrupaciones); por las causales que surjan del contrato. Asimismo, el art. 376 dispone que cualquier participante pude ser excluido por decisión unánime, cuando contravenga obligaciones que perturbe el funcionamiento de la agrupación.
Estas causales de disolución que surgen del artículo 376, son similares a las previstas respecto de las sociedades comerciales del art. 94 y que resultan compatibles con la estructura de la agrupación. Las causales de disolución previstas en el artículo 375 están dirigidas no solamente a defenderlos intereses particulares de los participantes sino también a asegurar que la as agrupaciones de colaboración cumplan con los propósitos para los que la ley las permitee, y no violen normas vinculadas con el funcionamiento de tales agrupaciones.
El carácter de la enunmeración incluídad en el artículo 375 es taxativo. Esto tiene fundamentos en la conservación de la empresa, la seguridad juríodica y la inexistencia de efectos jurídicos sin una norma que les sirva de fundamento. Asimismo, el hecho de que existan nulidades no contempladas en el artículo no afecta el carácter taxativo de la enumeración.
UNIONES TRANSITORIAS DE EMPRESAS
Concepto.
La Unión Transitoria de Empresas (UTE) es la segunda forma que toma nuestra legislación nacional para regular los contratos de colaboración empresaria. La Ley de Sociedades Comerciales no elabora una definición de la UTE, solamente limita los principios a los cuales debe regirse la formación contractual. El art. 377 de la ley 19.550, “Las sociedades constituidas en la República y los empresarios individuales domiciliados en ella podrán, mediante un contrato de unión transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República. Podrán desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal.”.
Cabanellas las define, en forma muy general, como las uniones de dos o más personas para llevar a cabo una obra, servicio o suministro, sin formar como consecuencia de ello una sociedad o un sujeto de derecho distinto de las partes del contrato.
El objeto de la unión transitoria es la ejecución de una obra o la prestación de un servicio concretamente determinado en el instrumento contractual respectivo. Surge de ello una diferencia sustancial con las agrupaciones de colaboración, en las que las circunstancias del objetivo de la unión aparecía como mucho más elástica. La práctica negocial de nuestro país determina que las Uniones Transitorias de Empresas son de aplicación mucho más frecuente, habiendo suido recientemente utilizadas para la construcción de autopistas o la explotación de servicios públicos privatizándolos o concesionados.
Caracterización.
La Unión Transitoria de Empresas reconoce un origen contractual, pudiendo tratarse de un contrato bilateral o plurilateral. Los sujetos (elemento subjetivo) pueden ser sociedades constituidas en la República Argentina o los comerciantes domiciliados en el país, siguiendo similares lineamientos a los previstos para las agrupaciones de colaboración. (Cabe la misma objeción metodológica sobre su inclusión en la Ley de Sociedades Comerciales).
Al igual que la figura analizada precedentemente, no constituye un sujeto de derecho o persona jurídica diferentes de las de sus componentes o suscriptores. Sólo se trata de otro contrato mercantil que persigue una agrupación con un objetivo concretamente determinado en el instrumento que le dio origen (elemento objetivo). Este objetivo puede ser una obra, un servicio o suministro concreto. La obra puede ser material o intelectual, como es, por ejemplo, la preparación de proyectos o estudios. Por exigencia del artículo 377, la obra, servicio o suministro objeto de la UTE deben ser “concretos”, a lo que se suma la exigencia de que la duración de la unión sea igual a la obra, servicio o suministro que le sirvan de objeto. Queda así confirmado el carácter transitorio de estas organizaciones. La exigencia presupone que este objeto de las UTEs debe estar individualizado al tiempo de suscripción del contrato de unión. Excluye el requisito aquí considerado el que se pueda organizar una unión transitoria con el fin de ejecutar un número indeterminado o ilimitado de obras, servicios o suministros. Ello implicaría la constitución de una organización de otro tipo, normalmente una sociedad. Qué debe entenderse por una operación concreta no es fácil de determinar. Ello depende de que haya unidad económica en la operación. La determinación de si existe esa unidad es una cuestión que debería decidirse en base a las circunstancias que rodean al caso. Este, en general, aparecerá cuando las distintas obras, servicios o suministros están encaminados a un mismo din desde el punto de vista económico o, puesta de otro modo, existirá cuando hay un único resultado que los engloba. No está demás resaltar que esta unidad debe darse al momento de celebrase el contrato, a fin de que este cuente con un objeto jurídicamente posible. Sin perjuicio de ello, se debe entender que hay una extensión del objeto, permisible de las UTEs , para admitir la realización de determinadas obras y servicios complementarios o accesorios al objeto principal que surge del art. 377 LS.
Cabe resaltar, como bien indica Cabanellas, que el objeto de la unión transitoria no está dado por la obra, servicio o suministro que prevé el artículo 377LS. Tal obra, servicio o suministro es el objeto, total o parcial, de uno o más contratos con el comitente. El objeto de la unión es la realización de ciertos actos, en forma conjunta, con un grado mínimo de organización o de división de tareas, dirigidos a la ejecución o desarrollo de la obra, servicio o suministro que constituyen la prestación debida a un tercero.
Se prevé la posibilidad de que las obras a realizar, o los servicios a prestar por la UTE no sólo se lleven a cabo dentro del territorio nacional, sino también en el extranjero. Se marca otra diferencia con las Agrupaciones de Colaboración, desde que estas sólo se preveía su actuación territorial en el país.
Al respecto del fin de lucro, nada dice la legislación societaria al respecto. Barbieri entiende que al no estar vedado por la ley de forma expresa y encontrándose regulado dentro de la normativa de sociedades mercantiles –en las que constituye un elemento esencial-, las Uniones Transitorias de Empresas pueden perseguir un fin de lucro, tal como lo reconoce calificada doctrina al respecto (Horacio Roitman, op. Cit. En nota 128, pag 85). He aquí, entonces, otra diferencia sustancial con las Agrupaciones de Colaboración Empresaria.
Forma y contenido del contrato.
La forma y el contenido del contrato de una union transitoria están dispuestos por los artículo 378 y 380 de la ley de sociedades.
La constitución puede llevarse a cabo mediante un instrumento público o privado, con lo cual se establece una flexibilidad. Es necesaria la inscripción el Registro Público de Comercio.
La denominación puede ser la de uno o varios de sus integrantes, pero con el agregado de “UNION TRANSITORIA DE EMPRESAS” a fin de identificar de forma clara la situación contractual en la que se encuentra.
La celebración de un contrato que, en lo que refiere al contenido cumpla con las prescripciones del art. 378, obstaría a que una parte invoque la existencia de una sociedad, o cualquier otro contrato que no sea el de unión transitoria. Por otra parte, la inscripción en el Registro Público de Comercio que prevé el art. 380, es la que le da oponibilidad frente a terceros, que no podrán alegar la existencia de una sociedad o de algún otro contrato. No obstante ello, el incumplimiento con los artículos 378 y 380 mencionados, no llevará indefectiblemente a la figura de la sociedad ya que, por ejemplo, en una unión transitoria (que no se perfeccionen por cualquier razón) puede pactarse que no todas las partes hagan aportes o contribuyan en las perdidas, etc., elementos estos esenciales para que exista una sociedad. En tales casos habrá un contrato atípico al cual se podrán aplicar supletoriamente los artículos 377 a 383 de la LS, si es que ello está de acuerdo con que lo que se interprete es la intención de las partes.
AGREGAR ACA LO DE ALGUNA LEY COMENTADA POR EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE UTES
Gestión de la Unión Transitoria de Empresa
A la hora de analizar la gestión en las UTEs, es necesario entender que las cuestiones que la rodean no se centran en la administración de un patrimonio común, sino en la coordinación de las actividades relativamente autónomas de las empresas participantes, de forma de alcanzar ventajosamente sus objetivos comunes.
Gobierno en las UTEs.
Carente, como las agrupaciones de colaboración, de personalidad jurídica, la estructura de autoridades, ya que no cabe hablar de “órganos de administración”, es aún, mas sencilla que en dichas agrupaciones.
La LS no prevé expresamente mecanismos para el gobierno de las uniones transitorias; sin embargo, puede construirse la posible estructura de los organismos a cargo de tal gobierno, a partir de las disposiciones de la ley relativas a otras áreas.
De lo que surge en lo relativo a la libertad contractual, podemos decir, entre otras cosas, que las facultades de gobierno caen en la reunión de participantes. Las decisiones de la reunión o asamblea de participantes se adoptan por unanimidad, salvo pacto en contrario. Sin embargo, en ciertos casos, el requisito de unanimidad no puede ser alterado por el contrato de unión. Tal es lo que ocurre respecto de la revocación sin causa de la designación del representante (379), haya o no tenido lugar en el contrato de unión. Para la revocación del representante por justa causa, la regla general es la del voto de la mayoria absoluta de los participantes (379).
Asimismo, no se prevén requisitos especiales para la modificación del contrato por lo que se aplica la regla de la modificación por unanimidad, salvo pacto en contrario en el contrato vigente. Salvo cláusula contractual en contrario, los votos se computarán por participante. Las cuestiones tales como la separación y exclusión de miembros, la aprobación de estados contables, la admisión de nuevos miembros y la aplicación de sanciones por incumplimiento no han sido reservadas por la LS a favor de la asamblea de participantes, pero serán de competencia de ésta, salvo cláusula contractual en contrario, en razón de la naturaleza de tal asamblea o reunión como autoridad de gobierno de la unión.
A diferencia de lo que la LS hace respecto de las agrupaciones de colaboración, no impide que, como consecuencia del cumplimiento del contrato de unión, la asamblea de participantes ejerza cierto control o dirección sobre los miembros de tal unión. Es más, la coordinación de las actividades de los miembros, para lograr el objeto común perseguido, generalmente requerirá tal control o dirección, que recaerá, en dicha asamblea.
Funcionamiento operativo.
Es muy semejante a los contratos de colaboración, pero con algunas diferencias:
- Tiene un fondo común operativo, posee la obligación de llevar libros y se requiere un estado de situación patrimonial que presenta a sus mandantes
- La representación de la unión, de acuerdo con el art. 379 de la ley 19.550, esta ejercida por el o los sujetos que determine el contrato constitutivo correspondiente, teniendo el mandatario “los poderes suficientes de todos y de cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro…”. En cuanto a su remoción, la Ley de Sociedades, establece en el mismo artículo citado, pautas rígidas, dado que dispone que “Dicha designación no es revocable sin causa, salvo decisión unánime de las empresas participantes; mediando justa causa la revocación podrá ser decidida por el voto de la mayoría absoluta…”.
- El gobierno de la unión resulta curioso. El art. 382 dice que los acuerdos entre los componentes deben adoptarse por unanimidad, salvo pacto en contrario del contrato respectivo, extremo que éste difiere notoriamente de las previsiones para las agrupaciones de colaboración.
Responsabilidad de sus miembros.
El art. 381 dice que “Salvo disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros”. Este criterio es opuesto al fijado para las agrupaciones de colaboración del art 373 de LS.
En consecuencia, coincidimos con la calificada doctrina (Dr. Otaegui, “De los contratos de colaboración empresaria, “RDCO”, Ed. Desalma, Bs. As., 1983, págs. 892 y ss) en afirmar que nos encontramos ante obligaciones simplemente mancomunadas (arts. 692 a 698 del Código Civil), debiéndose aplicar dicho régimen.
Falencia de alguno de sus componentes.
La legislación ha buscado preservar la consecución de la unión transitoria y los fines perseguidos para su creación, pese a la insolvencia de alguno de los contratantes. Así, en el art. 383 de la ley 19.550 se dispuso expresamente que “la quiebra de cualquiera de las participantes o la incapacidad o muerte de los empresarios individuales no produce la extinción del contrato de unión transitoria que continuará con los restantes si éstos acordaren la forma de hacerse cargo de las prestaciones ante el comitente”.
Como se puede apreciar, la solución legal tiende a resguardar la integridad de la unión transitoria por encima de las disposiciones de los arts. 144 y ss. de la ley 24.522, regulatoria de los efectos de la quiebra sobre los contratos en curso de ejecución. Sin embargo la solución no es absoluta, dado que la continuidad depende, fundamentalmente, de la voluntad de los cocontratantes de asumir las obligaciones y tareas que se encontraban a cargo del cocontratante fallido. Entendemos que, dentro de estas previsiones, deben encontrarse contemplados aquellos supuestos en los que las prestaciones del fallido puedan ser cumplidas por un tercero que se incorpore a la unión transitoria, decisión ésta que, de conformidad con las disposiciones del art. 382, debe ser adoptada por la unanimidad de los miembros que continúan en la relación contractual.
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