fallo: cohabitacion salaJ (CAUSAL OBJETIVA DE DIVORCIO - CONVIVENCIA CONYUGAL - DIVORCIO VINCULAR - SEPARACION DE HECHO)
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Voces: CAUSAL OBJETIVA DE DIVORCIO ~ CONVIVENCIA CONYUGAL ~ DIVORCIO VINCULAR ~ SEPARACION DE HECHO
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Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J(CNCiv)(SalaJ)
Fecha: 10/10/2002
Partes: S., O. A. c. D., E. O.
Publicado en: LA LEY 2003-D, 202
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HECHOS:
Se inició una acción de divorcio vincular en los términos del art. 215 del Código Civil. En la audiencia celebrada los cónyuges manifestaron que si bien continuaron viviendo en la misma casa, la separación de hecho databa de hace más de tres años, por lo que requirieron se dictara sentencia conforme al art. 214 inc. 2 del Código Civil. El fiscal entendió que no se habían cumplido los requisitos de dicha norma y apeló la resolución que decretó el divorcio por la causal objetiva. La Cámara confirmó el pronunciamiento.
SUMARIOS:
A los efectos de tener por cumplido el plazo determinado en el art. 214 inc. 2 del Código Civil, la permanencia de los cónyuges bajo el mismo techo carece de significación para la ley si no tienen vocación de comunidad de vida, correspondiendo analizar la cesación de la cohabitación como expresión de ruptura del vínculo y no poner la atención en la manifestación externa que puede o no verificarse desde el lugar de tener o no el mismo domicilio la pareja.
En toda separación de hecho hay dos elementos ineludibles, el primero es el quebrantamiento de la convivencia por el alejamiento físico de los cónyuges aunque permanezcan viviendo bajo el mismo techo, con incumplimiento total y absoluto de los deberes matrimoniales; y el segundo es la intención cierta de uno o ambos cónyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en común.
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia.- Buenos Aires, octubre 10 de 2002.
La doctora Wilde dijo:
Dictada sentencia a fs. 21/22, el Fiscal de anterior instancia apeló aquella, siendo fundado el recurso a fs. 34/37. Corrido el traslado de ley pertinente, el mismo no fue evacuado, quedando los presentes en estado de resolverse.
I. La sentencia de autos decretó el divorcio vincular de los cónyuges por la causal objetiva receptada en la norma contenida en el inciso 2° del art. 214 del CPCC.
II. Los esposos iniciaron esta acción peticionando ambos su divorcio vincular, en lo términos previstos por el artículo 215 del Código Civil.
En la audiencia celebrada, los cónyuges explicitaron a la Magistrada, que si bien dejaron de vivir en la misma casa en el mes de diciembre del año 2000, la separación de hecho databa de más de tres años, por lo que requirieron se dictara sentencia conforme al art. 214 inc. 2 del Cód. Civil (ver fs. 17).
El Fiscal de anterior instancia entendió que no se habían cumplido los requisitos exigidos por la norma invocada.
III. El Fiscal de esta Excma. Cámara esgrime que el artículo 214 inciso 2° exige que la separación de hecho sin voluntad de unirse sea por un término mayor de tres años. Entiende que el cese de la convivencia debe perdurar en forma continua y sin interrupciones por dicho término. De allí que sostenga que si los cónyuges reanudaran la vida en común aunque fuera por breves lapsos, no se cumple el requisito legal indicado.
IV. Debo hacer notar que ni en el escrito de inicio, ni en el acta de la audiencia de fs. 17 se hace mención a que los esposos hayan reanudado la vida en común por breves lapsos. Ni mucho menos se afirmó que la separación fuera accidental aunque se hubiera producido una fracasada tolerancia o intento de reconciliación.
Construir desde esa base no permite hacer una correcta deducción. Citar a Vidal Taquini sin que haya relación adecuada con la mención circunstanciada de los supuestos fácticos esbozados, no permite llegar a una adecuada conclusión.
V. Asimismo, se sostiene que en el escrito de inicio los cónyuges no habían afirmado que se hubiere cumplido el plazo determinado en la norma.
Es dable aceptar que los sistemas que instituye la ley para decretar el divorcio disolutivo son disimiles entre sí. De modo que si se encaró por el camino establecido en el artículo 215 no era necesario explayarse sobre el plazo de la interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse.
La manifestación vertida en el escrito inicial está referida a desde cuándo aquellos dejaron de vivir bajo el mismo techo, no a cuándo se produjo la separación de hecho entre los cónyuges.
Es claro que ambos supuestos fácticos esbozados difieren y no deben ser confundidos; así claramente lo puso de relieve la sentencia, sin que mereciera reproche la diferenciación.
En el autor citado, se halla expresado con nitidez que "hay en toda separación de hecho dos elementos ineludibles: uno, material, otro, subjetivo (Kemelmajer de Carlucci, "Separación de hecho entre cónyuges", p. 5; Guastavino, "Separación de hecho y disolución de sociedad conyugal", JA, 1958-IV-366; Morello, A., "Separación de hecho entre cónyuges", p. 97; CNCiv., sala B, 9/12/86, JA, 1987-IV-286; ídem sala G, 2/6/89, ED, 137-97).
El primero es el quebrantamiento de la convivencia por el alejamiento físico de los cónyuges, aunque permanezcan viviendo bajo el mismo techo con incumplimiento total y absoluto de los deberes matrimoniales. El segundo, inseparable del primero, es la intención cierta de uno o de ambos cónyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en común, por más que algún deber se cumpla como cuando el marido continúa prestando alimentos a la mujer, lo cual es insuficiente para destruir el ánimo de ruptura" (Vidal Taquini, Carlos. Matrimonio Civil, Ley 23.515. Ed. Astrea, p. 383, art. 204, año 2000).
Igual opinión puede hallarse en Azpiri cuando "los esposos continúan conviviendo bajo el mismo techo pero mantienen habitaciones o bien camas separadas, cesando de hecho la convivencia, pero sin que tenga esta circunstancia una exteriorización manifiesta" (Ver Azpiri, Jorge O. Derecho de Familia, p. 257, Ed. Hammurabi, año 2000).
Inclusive en la misma transcripción que se realiza de Vidal Taquini, en la obra ya citada, página 283, está admitida la diferenciación entre cohabitación material, la que no implica comunidad de vida. No mejor suerte puede hallarse para la tesis esgrimida en la apelación, en Zannoni, E. A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", t. II, 3ª edición actualizada, Ed. Astrea. "En todos los casos, lo que caracteriza la vida separada es la ruptura." (Ver fs. 117).
Igual criterio ha tenido esta Sala, discriminando las situaciones fácticas enunciadas "ut supra", en parte con distinta composición, en autos "Aguero c. Vieyra s/alimentos". Expte. N° 83.135/95.
Pretender limitar el supuesto de autos entendiéndolo sólo esquemática y exclusivamente como el desplazamiento del domicilio conyugal significa deslucir toda la elaboración legislativa y jurisprudencia elaborada con relación al inciso 5 del art. 202 del C.C., respecto a su concepto y elementos constitutivos.
A "contrario sensu" nadie calificaría de malicioso y voluntario el abandono físico del hogar que realice cualquier esposo motivado en circunstancias o motivos inimputables.
En el mismo sentido, la permanencia bajo el mismo techo tampoco tiene significación para la ley si los esposos no tienen vocación de comunidad de vida.
El derecho-deber de convivir bajo el mismo techo no se agota allí (arts. 199 y 200, C. C.), es el inicio o comienzo el tener una vivienda común para compartir la existencia, no se concluye en la mera residencia, como el propio apelante reconoce.
Todo lo puesto de manifiesto pone de relieve sin hesitación que en cada caso, se deberá analizar la cesación de la cohabitación, como expresión de ruptura del vínculo, no poner la atención en la manifestación externa que puede o no verificarse desde el lugar de tener o no el mismo domicilio la pareja (Yungano, Arturo R. "Derecho de Familia. Teoría y práctica", Ed. Macchi, tercera ed. actualizada, Capítulo V "Divorcio", ps. 53 y 54 vta.) (Stephen Fleck., "Tratamiento de psiquiatría", t. I, Freedman, Raplan, Sadock, Editorial Salvat, Barcelona 1982, Capítulo 5,3. "Familia y psiquiatría", ps. 440/441).
VI. No cabe más que entrar a conocer sobre la argumentación vertida sobre el artículo 232 del Código Civil.
Nuestro apelante insiste en sostener con referencia a estos esposos que lo "afirmado por ellos no se corresponde con la realidad de los hechos" (Ver fs. 36).
Obsérvese que ambos pusieron de manifiesto en el escrito de inicio que "la cónyuge por razones laborales, se ha ausentado del hogar conyugal a partir del día 08 de Diciembre del 2000, habiendo instalado su domicilio real en la calle ..., Barrio San Vicente, de la ciudad de Córdoba, Provincia del mismo nombre, de todo lo cual, el marido no objeta en modo alguno" (Ver fs. 11 vta.).
La frase transcripta si la interpretáramos desgajada del contexto y de la realidad nos llevaría a sostener que no quedan los hechos relatados incluidos en el incumplimiento del deber de convivencia. Sin embargo, no cabe duda que la significación está dada por el resto del escrito, que permite caracterizar la situación de otro modo. No ha de olvidarse que se está peticionando un divorcio vincular en un matrimonio que llevó numerosos años de casados, holgadamente más de veintiséis años.
Por otra parte, como ya se pusiera de relieve no estaban obligados a hacer mención alguna del tiempo de la fractura, por el tipo de sistema que optaban inicialmente.
Mas si alguna duda cupiere respecto a lo errado del planteo, bastaría recordar que la norma contenida en la parte final del artículo 232 del C. C. la despeja.
Ella otorga suficiencia, diría plena suficiencia al reconocimiento de los hechos, realizado por ambas partes en la audiencia respectiva ante la magistrada (ver fs. 17).
Por otro lado, la prohibición que traía el art. 70 de la ley 2393, en materia de prueba de confesión o juramento, tendiente a evitar que los esposos obtuvieran su divorcio por mutuo consentimiento, quedó derogada.
La sanción de la ley 17.711 en 1968, implica un duro golpe a esa concepción estricta de la que se derivó un antiguo debate respecto a que el divorcio limitado que otorgaba, era por mutuo consentimiento o por presentación conjunta.
De allí que la sanción de la ley 23.515 resignifica claramente este punto, al darle al reconocimiento de los hechos plena suficiencia con relación a la invocación de la interrupción de la cohabitación o separación de hecho.
Ambas partes están "contestes" en el hecho que basamenta su acción, por lo que ante la admisión expresa de la ley como plenamente suficiente para fundar la sentencia, nada más que dictarla como hizo la magistrada actuante, debió hacerse (Ver en este sentido Bossert, G. "Deben otorgarse plenos efectos al allanamiento y a la confesión en el juicio de divorcio", JA, 1989-IV-883; Levy Waigmaster en Código Civil (Director Bueres, H.). t. 1, p. 1043, Vidal Taquini C., obra citada art. 232, p. 735 y sigtes., Zannoni, E. A. Obra citada, t. 2, p. 122 y sigtes.).
VII. Por otra parte, cabe hacer notar que no es materia indisponible o ajena al ámbito de la disponibilidad privada de las partes, reconocer un hecho que hace a su intimidad, más cuando la ley como se vio excluye en este tipo de proceso el carácter inquisitivo.
Ya ocurría así en el régimen del art. 67 bis de la ley 2393 cuando se permitía y se permite actualmente que el divorcio sea decretado sin causal imputable, simplemente con las manifestaciones de las partes que carecen de prueba que las avale. (Véase CNCiv., sala E, 10-111-1982, "F.S.", LA LEY, 1982-C, 20, ED, 99-549).
Es que el hecho hace a la intimidad de este matrimonio y ella debe ser respetada. Ellos sólo tienen obligación de referir desde cuándo aconteció el hecho de la ruptura o la interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse, nada más. No deben dar otra explicación. De interpretarse de otro modo caeríamos en el cuestionamiento que se hace respecto del supuesto del art. 205 y 215 del Código Civil desde el enfoque constitucional (Ver a este respecto Mattera, Marta del Rosario. "Derecho de Familia". Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia n° 16. Ed. Abeledo Perrot, "El juez frente al divorcio: respeto a la autonomía y privacidad de los cónyuges", ps. 83/93 y los constitucionalistas citados).
No se trata de laxitud o estrictez en la interpretación dada, sino de aceptar el ámbito que le ha dejado la ley, a la autonomía de la voluntad de los esposos en esta materia.
VIII. El fallo inclusive hace alusión a un hecho de la realidad vivida, las razones económicas que llevan a los esposos a continuar viviendo bajo el mismo techo. Sin embargo, el Ministerio Fiscal entiende, que lo actuado no evidencia que estemos ante un supuesto de esa naturaleza.
Sin que lo que sigue a continuación implique una afirmación o negación sobre la situación patrimonial de esta pareja, que no es el tema de interés para dilucidar la causa, hago mención de lo consignado por las partes en las primeras líneas de fs. 12, a fin de mostrar la posición dogmática que emerge de la fundamentación de esta apelación.
IX. Los jueces no pueden ser ajenos a la realidad social y económica que subyace como contexto de las relaciones humanas a los que les cabe obligatoriamente conocer su tarea, ya que actúan dentro de ella y para la cual expresan su fallo.
"La metamorfosis de las formas de convivencia no es más que un reflejo de las profundas transformaciones de los cimientos sobre los que se asienta nuestra sociedad" (Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada. El derecho y la familia, tercera época, n° 4, 2001, ISSN 0212-8217, artículo "El ocaso del patriarcado. The decline of patriarchy" Lluis Flacquer. Profesor titular de Sociología de la Universidad Autónoma de Barcelona).
Si bien las atribuciones concedidas a los magistrados deben siempre ejercerse dentro de la discrecionalidad limitada que las leyes les otorgan para decidir (CSJN, dic.-23-975, ED, 66-409), extremar el rigorismo del derecho es a veces caer en la injusticia o cuando menos en la pérdida de tiempo para estas partes, que es el valor más preciado de la vida humana.
Lamento personalmente que estos esposos a pesar de consentir la sentencia en octubre del año pasado debieron esperar, y deberán seguir haciendo para lograr su propósito.
En conclusión, voto por el rechazo de todas las argumentaciones esgrimidas y por la confirmatoria de la sentencia de autos.
El doctor Molmenti dijo:
1. La sentencia decretó el divorcio vincular por la causal prevista en el art. 214 inc. 2 del Cód. Civil, declaró disuelta la sociedad conyugal y homologó el convenio sobre tenencia de la única hija, sus alimentos y el régimen de visitas, con las costas por su orden.
2. Interpuso recurso de apelación el Fiscal de primera instancia y lo mantuvo ante la alzada el Fiscal de Cámara.
3. Nada observó el Defensor de Menores de Cámara.
4. Sostuvo el a quo que el texto legal arriba mencionado no reclama que los esposos hayan dejado de convivir en la misma casa sino que hubiesen interrumpido la vida en común, entendida ésta como el cumplimiento de los deberes matrimoniales, en especial el débito conyugal, para tener por acreditado lo cual resulta suficiente el reconocimiento de ambos tanto en el aspecto material como subjetivo.
5. Es cierto que la demanda conjunta se promovió el once de julio de 2001 por el supuesto previsto en el art. 215 del Cód. Civil y que, a la sazón, los firmantes expresaron que la mujer se había ausentado del hogar conyugal por razones laborales el ocho de diciembre de 2000.
6. Luego, en la audiencia de fs. 17, rectificaron los términos de la presentación inicial explicando que en verdad la separación de hecho sin voluntad de unirse se remonta a más de tres años atrás, aunque dejaron de vivir bajo el mismo techo recién en diciembre de 2000, por lo cual solicitaron se decrete el divorcio con sujeción a lo dispuesto en el art. 214 inc. 2 del Cód. Civil.
7. Fue así como la juez interviniente en forma expresa dispuso convertir las presentes actuaciones imprimiéndoles el nuevo trámite correspondiente.
8. Ninguna oposición formuló el ministerio público respecto a la procedencia en sí de tal conversión en punto a la eventual indisponibilidad de formas procesales, tema sobre el que tampoco por mi lado advierto razón alguna que pudiere obstar a ello, eventualmente fundada en motivo de orden público.
9. Respecto al fondo del asunto, sin perjuicio de la autoridad que merecen los argumentos opuestos, entiendo que los agravios traídos a la instancia no conmueven las conclusiones del fallo.
10. Al no existir contradicción entre lo afirmado al comienzo del proceso y lo argüido en la audiencia ulterior con referencia al tiempo de separación sin voluntad de unirse, aun dentro del mismo inmueble, en forma tal que hiciera sospechar de su sinceridad o de la existencia de intención maliciosa, no cabe sino estar al propio "reconocimiento de los hechos", en orden a lo dispuesto por el art. 232 del Cód. Civil y la no menos importante presumible apreciación personal de la magistrada que recibió directamente los dichos de los demandantes y emitió después el fallo.
11. Siendo así, no resulta legalmente exigible otra comprobación que, por lo demás, tampoco lo sería en la hipótesis de haberse intentado desde el comienzo la acción con invocación de la segunda de las causales aquí comentadas.
12. Asiste razón al Fiscal de Cámara en velar por la posibilidad de una interpretación demasiado complaciente, que pudiera llegar a vulnerar las limitaciones impuestas a la autonomía de la voluntad por el derecho de familia.
13. Pero, creo que el problema sometido a juzgamiento no es tanto de principio, que comparto, sino mejor de valorar el caso en función de las circunstancias de lugar, tiempo y modo, que aconsejan inclinarse hacia la solución escogida en el decisorio impugnado por ser la que más se adecua al objetivo de regular en armonía y económicamente las relaciones familiares subsistentes a pesar de la disolución del vínculo de ley.
14. Como lo señala la juez de Cámara que encabeza el Acuerdo, coincido en pensar que la separación de los cónyuges sin voluntad de unirse es una cuestión de hecho que ha de apreciarse principalmente por la frustración real de los deberes propios de la unión matrimonial antes que por la habitación o no de dentro de una misma casa.
15. En consecuencia, voto para que se confirme la sentencia en lo que fue materia de agravio.
La doctora Brilla de Serrat adhiere a los votos precedentes.
Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve: I. Confirmar la sentencia en lo que fue materia de agravio. - Zulema Wilde. - Mario A. Molmenti. - Ana M. Brilla de Serrat.
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